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2020年法学研究发展报告
2021年01月18日 09:33 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:中国社会科学杂志社社会科学部 字号
2021年01月18日 09:33
来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:中国社会科学杂志社社会科学部

内容摘要:2020年,面对世界百年未有之大变局和中华民族伟大复兴战略全局,面对全球疫情和逆全球化浪潮的严重冲击,中国法治和中国法学不断释放制度力量和思想力量,经受了社会发展实践对法治和法学的检验。2020年中国法学研究最鲜明的特征就是更加自觉立足实践、回应时代,在法治实践中提炼法学理论。

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  2020年,面对世界百年未有之大变局和中华民族伟大复兴战略全局,面对全球疫情和逆全球化浪潮的严重冲击,中国法治和中国法学不断释放制度力量和思想力量,经受了社会发展实践对法治和法学的检验。2020年中国法学研究最鲜明的特征就是更加自觉立足实践、回应时代,在法治实践中提炼法学理论。

一、自觉回应法治中国实践

  2020年,全面依法治国实践深入推进,习近平法治思想提出,《民法典》颁布,重大修法活动频繁,司法改革进入纵深阶段,法律制度创新加快,在中国法治发展史上发生许多具有里程碑意义的事件。围绕法治中国所面临的重大理论和实践问题,法学研究在法学资源的整合上,以马克思主义为指导,既注重传统法学资源的挖掘,又注重传统英美法系和大陆法系以及现代域外法学资源的借鉴,在继承和借鉴中发展,在发展中创新,在创新中回应法治中国建设中的新情况新问题,彰显了中国法学的自主性和自觉性。

  2020年的中国法学研究始终与法治实践一道,不断以创新理论推动国家治理体系和治理能力现代化进程。这主要包括:第一,加快构建中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系(以下简称“三大体系”),依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设。第二,以法学积极回应国家战略布局,促进经济、政治、文化、社会、生态各领域独立法律关系的制度衡平和创新。第三,整体推进一般法理学和部门法学发展,具体突破立法、执法、司法、守法、监督等各个环节。第四,丰富、完善、发展法理论和法体系,在法治领域不断创新具体的法技术(网上开庭、人工智能的司法运用等)。第五,法学理论界自觉承接法治实务(指导性案例研究等),法律实务界将法学研究成果转化为法治生产力(法理之于立法的意义等)。第六,传统公法和私法共同支撑起法律秩序,新科技发展催生新兴领域法学(禁毒法、慈善法、网络法等)。第七,2020年初新冠肺炎疫情暴发补齐法治应对短板(健康码、人脸识别的法律治理等),展现常态化防疫中恢复产业链、供应链和生活秩序中的法治力量。第八,中国法朝着良法善治方向深耕细作,并对中国法域外适用进行探索。第九,进一步丰富传统法律制度史和思想史理论(清华简中的法律文化、中外法律经典解读等),拓展新型党内法规理论体系,等等。

二、中国法学新亮点

  1.深化习近平法治思想研究。2020年11月16—17日,在中央全面依法治国工作会议上,明确提出和确立了习近平法治思想。习近平法治思想作为深刻回答新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国的法治思想理论体系,作为21世纪马克思主义法治中国化的最新成果,成为法学界研究阐释的重要选题。《中国社会科学报》刊发李林、周佑勇、张龑、翟国强、汪习根等学者的专题文章,诸多法学刊物都组织专题,刊发了张文显、公丕祥、马怀德等专家的理论文章,有力推动了习近平法治思想的理论阐释。

  2.以制定和实施《民法典》为契机展开的民法学研究。2020年民法学研究既达到一个新高度,又是多年民法学研究的集大成,这源于《民法典》的制定和通过。《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律,开创了我国法典编纂立法的先河,具有里程碑意义。在“民法理论研究也达到较高水平”基础上,2020年刊发的许多重大理论创新成果,为民法典的制定和实施奠定了坚实的“理论基础”。代表文章有吕忠梅的《以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系》、王轶的《行政许可的民法意义》,还有王利明、孙宪忠、崔建远、张新宝、杨立新、谢鸿飞等学者发表的理论文章。在问题域拓展上,生态保护、营商环境优化、居住权、疫情防控等问题催生了大量创新性成果。从研究的理论目标看,以促进民法典实施为导向,也从立法论转向司法适用层面,尤其是适用中与宪法、行政法、刑法、经济法等其他法律部门的关系衔接问题,催生了大批研究成果。

  3.法学“三大体系”建设类成果丰硕。中国法律和中国法学的历史演进规律表明,既有法律及法学的一般特质,更有中国自身的特质,这源于人类法治面临问题的普遍性,中国独特的《宪法》规定性以及中国法治发展道路的独特规定性。与此相应,中国法学“三大体系”也在发生重大变化。改革开放初期,基于特定历史原因和急迫立法需要大量引进西方法学和法律制度,很多法学领域形成了“模仿型”的法学传统。随着我国法治实践的深化,模仿的底色正快速褪去,中国法学“三大体系”全面重构的自主性和自觉性进一步凸显。

  在法学学科体系构建方面,无论是一般法理学还是部门法理学研讨都在持续深化。法理学致力于构建中国特色法理学大厦,克服“有法律没法学”“有对策没法理”现象,持续推动“法理中国行动计划”,付子堂对中国法学和法理学理想图景的阐释、胡玉鸿就清末变法大潮的法理言说追根溯源、陈金钊对法律方法的司法运用等文章,厚植了一般法理学或部门法理学的基础理论。同时,法学界积极关注新一轮科技革命对于法律实践的可能影响,并将其作为一般法理学和部门法理学的研究命题,马长山、申卫星、栗峥等围绕法律人工智能、人工智能与事实认定、法律大数据、计算法学、算法规制等主题刊发了大量理论文章。在法学学术体系构建上,总结和反思法学学术命题的努力表现于多个领域。黄文艺就新时代中国法理研究的方法论、陈柏峰就乡村基层执法的空间制约与机制再造、钭晓东就新时代中国环境法学研究的转型所做的分析,均具有积极意义。在法学话语体系建设方面,张继恒指出,包括经济法在内的整个中国法学领域占主流地位的,仍是源自西方“以实在法为法学研究范围”的法教义学进路和主张“法律的生命在于经验”的社科法学范式。据此作者认为,就理论体系和制度体系尚欠成熟的我国经济法而言,如一味照搬或沿用西方法学话语体系进行论证,必然会削弱甚至损害其学科地位与学术形象,失去自我不断发展的生命力。这种逐步走出西方法学话语的学术反思意义重大。

  4.法学方法论的反思意识明显增强。传统法学研究中,科学与非科学、法理论科学与法应用科学、法理学(法哲学)与法经验科学、逻辑分析和经验事实、法律(法教义学)和社会(法社会学)等二元思维,以及历史思维、比较法思维、法律解释思维,是法学研究的基本方法论。2020年法学方法论运用表现出一些新特点。其一,对法教义学、法社会学和比较法研究进行了有力分析。雷磊对法教义学与社科法学之争的反思,郑戈对法学的社会科学属性的再反思,宋华琳对比较法研究方法的再审视,这些基于反思研究方法论的文章,对于矫正法学研究中的偏执现象,具有积极意义。其二,实证研究方法被进一步推广运用。吴雨豪对于认罪认罚从宽裁量模式的定量研究、陈天昊等基于双重差分法对检察行政公益诉讼实施效果的实证分析,使得实证方法更为精细化。其三,以问题为导向的跨学科研究更加凸显。刘艳红对物性刑法与人性民法的阐释、陈少青对刑民交叉问题的分析等文章,将问题的本质性和方法的辅助性有效融入法学研究过程。其四,理论界和实务界互相汲取资源的现象凸显。作为沟通理论界和实务界工具和桥梁的法律学说受到重视,彭中礼对法律学说司法运用的阐释、梁金枫对裁判文书援引学说的基本原理与规则建构进行的解读,有力阐释了法律学说的实践价值及其实现方式。

三、部门法学的新发展

  宪法学。2020年的宪法学研究,重点关注合宪性审查、宪法原则、宪法基本范畴、香港基本法30年、民法典与宪法、疫情与宪法、科技与宪法等议题。韩大元认为,《香港基本法》颁布30年来,在实施过程中经历了风风雨雨,虽面临一些争议,但基本法始终秉持着文明、和平、开放与包容的精神,是“一国两制”行稳致远的根本保障,也是我们克服各种困难的法宝。基本法在“一国两制”实践中发挥的重要作用是有目共睹的。莫纪宏认为,在制度上确认和坚持依宪立法原则,有助于消除阻却合宪性审查的制度短板,为合宪性审查提供理论方案。影响合宪性审查工作有效启动的原因,是立法监督制度中存在的“强合法性审查”与“弱合宪性审查”之间价值错位,应将依宪立法原则作为最高国家立法机构立法的基本准则。

  行政法学。行政法学研究重点关注了行政处罚法修订、行政法的法典化、法治政府建设、疫情防控中的行政法等议题。姜明安提出,应着眼于打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力,保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。薛刚凌认为,行政法法典化涉及行政法法典的调整范围、行政法的结构框架和整体性保障三大部分,需要加强基础理论研究以确立行政法的体系框架,也需要确立合理的法典化路径和模式,以促进行政法的体系化发展。石佑启认为,要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设,推动政府治理进入良法善治轨道,促进政府严格规范、公正文明执法,全面提升政府的治理能力和水平。关保英认为,疫情防控中,我国各地政府都制定了行政规范性文件对相关问题进行规制,但鉴于上位法缺失、行政规范性文件相互之间冲突等原因,有必要对疫情应对期间行政规范性文件进行审查。

  经济法学。2020年经济法学重点关注了《反垄断法》修订、系统性金融风险防控、数字经济的法律规制、外资利用、经济法的基础理论等问题。张守文认为,反垄断法完善是一个持续过程,需要从定位、定向与定则三个维度,明晰其高低、大小和宽严的问题。在定位方面,要处理好上下、左右、前后三类关系,以解决反垄断法与相关部门法的主从性、协调性和一致性;在定向方面,应明确反垄断法的调整目标、调整范围、基本原则与整体走向;在定则方面,既要在立法上“确定规则”,并力求形成“好的规则”,又要在法治层面提高“规则的确定性”,把握反垄断法的宽严度。孙晋认为,自我审查是公平竞争审查制度的核心机制,但审查中往往主体知识储备欠缺、审查激励不足、社会信任堪忧,因而存在着“经验主义”倾向的隐患,导致制度的“实质性作用”大打折扣以及制度难以全面“激活”。结合第三方评估构建与自我审查机制相契合的公平的审查机制,将有利于我国营造健全的市场竞争评估环境。宋亚辉认为,“营利”概念是贯穿中国法人法的一条主线,主张中国法人的私法构造应妥善处理与公法上的社团管制之关系,逐步放松利润分配要素对营利法人的不当限制,有步骤推动法人组织法与行为法的脱钩,释放营利法人参与公益事业的权利能力。

  刑法学。2020年刑法学重点关注《刑法修正案(十一)》、刑事合规和单位犯罪、疫情防控的刑法应对、现代科技风险的刑法应对、个人信息犯罪、黑社会性质组织犯罪等问题。《刑法修正案(十一)》新增条文13条,修改条文34条,主要围绕金融安全、知识产权保护、公共卫生安全、安全生产、食品药品安全、企业产权保护、未成年人刑事责任年龄等社会关注的热点问题,形成大量研究成果。张明楷对《刑法修正案(十一)(草案)》增设新罪的原则研究认为,在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则,并对一些具体法条的修改提出建议。陈兴良对黑社会性质组织的行为特征进行研究,认为在刑法教义学中,应当对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪而又实施其他具体犯罪行为的情形,实行数罪并罚是否违反禁止重复评价原则深入探讨。根据对重复评价的理解,两种评价的内容不同,不存在违反禁止重复评价的问题。建议根据我国刑事立法和司法实践,结合具体案例对黑社会性质组织的行为特征加以认定。时延安认为,从维护市场经济、保护企业利益的政策出发,在刑事法制中构建对犯罪嫌疑单位的附条件不起诉制度,是一个必要、积极的制度选择。构建这一制度应秉持“法治一体化”设计理念,将刑事法制与公司企业制度进行有机结合,进而更好发挥检察机关保护市场经济健康发展的作用。

  三大诉讼法学。2020年刑事诉讼法学重点关注认罪认罚从宽制度、以企业合规加强民营经济的司法保护等议题。朱孝清认为,认罪认罚从宽制度实质上并未疏离刑事正当程序,应当坚守刑事正当程序基本精神和主要原则、制度。胡云腾认为,刑法中的基本原则和制度会与适用认罪认罚从宽制度发生紧张关系,必须注意二者兼顾。陈卫东认为,认罪认罚从宽是集实体规范与程序规范于一体的综合性法律制度,其核心规则是一种控辩合意程序。陈瑞华认为,合规不起诉制度的推行,意味着一种以合规激励为核心的合作性司法模式在我国刑事诉讼中开始出现。2020年民事诉讼法学者因应《民法典》颁布、新民事证据规定出台,积极拓展研究领域。张卫平提出,民事诉讼法需要以《民法典》实施为契机,完善通过诉的制度、禁令制度、证据制度、执行制度等,实现与民事实体法的协调和对接。张海燕认为,民事实体法赋予补充责任的制度内容需经由特定司法程序予以实现,但实务中补充责任的实现程序存在诸多困境,应在解释论视角下建构符合补充责任本质属性的系统化程序实现机制。周翠认为,对于民事非法证据,法官应根据取证违反的不同位阶的法律规范的保护目的和所侵犯的权利的价值,区别情况采取不同的审查基准和密度。2020年行政诉讼法学界聚焦行政公益诉讼、行政协议等展开研讨。杨建顺主张,拓展检察行政公益诉讼范围和路径。孙佑海提出,在检察行政公益诉讼外,可以运用行政公益诉讼检察建议督促纠正政府违法行为。余凌云认为,公法与私法交织界面的合同形态明显间杂着公法关系与私法关系,不宜做完全公法意义上的解读,应引入行政契约上的“混合契约”概念。

  国际法学。面对逆全球化和全球疫情肆虐,2020年国际法学对策性研究凸显,主要关注国内法的域外适用、国际知识产权保护、国际投资、全球抗疫等议题。肖永平等认为,我国只有少数法律明确规定了其域外效力,甚至只规定其仅具域内效力,我国法院的司法实践也存在认识偏差、审查不严、尺度不一等问题。中国法的域外适用体系远未形成。应从立法、执法、司法、守法四个维度逐步推进,才能完善中国法域外适用体系构建。韩永红认为,我国应从防御型制度和进取型制度两方面入手,推进我国法域外适用的实践应对和制度构建。张乃根认为,在美国将其对外经贸战略重心转向非多边主义,肆意践踏WTO多边主义规则,竭力促成包括《中美经贸协议》在内的非多边经贸协定之际,应研究非多边经贸协定下的知识产权新规则,在建设知识产权强国过程中,推进构建知识产权国际保护的人类命运共同体。韩龙认为,美国2020年4月开始实施的汇率反补贴新规有悖于《IMF协定》规定的自由汇率制,会严重侵害他国货币主权,与WTO法背离。对于美国这一做法,人民币国际化不失为应对美国汇率反补贴的良策。在人民币国际化之前,采取美元之外的外币进行支付和结算,亦可规避美国汇率反补贴新规的影响。许庆坤认为,鉴于最高人民法院将“一带一路”建设司法重心定位于“提升中国司法的国际公信力与我国目前的涉外民事司法水平所追求的法治文明形象之间存在较大反差”,建议构建与集中管辖制度相适配的涉外巡回法庭制度。针对2020年疫情期间有些国家在国内法院起诉索赔或提请国际组织调查,追究中国或世界卫生组织的国际法律责任,高智华认为,新冠肺炎疫情是全球突发公共卫生事件,不可归因于国家、国际组织,因新冠肺炎疫情追究国际法律责任既没有现行国际法律基础,也无任何国际先例。

  法律史。2020年法律史,重点关注民法典编纂中传统法资源的整合、中国传统治理、传统法的体系化、法律史学等议题。基于民法典编纂对传统法资源的继承,对于如何构建现实司法的案例指导制度,张生认为,中国古代形成了“律为正文,例为附注”的兼具稳定性与灵活性的法律体系。中国近代在移植大陆法系国家民法制度的过程中,建立了简约化的民法典与判例要旨共构的民法体系。张生提出,我国民事指导性案例应当成文化,与民法典统编;同时创建指导性案例的整理与变更制度,完善“民法典为纲,指导性案例为目”的民法体系。武树臣、武建敏认为,在早期中国社会实践基础上形成了多种理论形态的治理模式,此后,逐步生成了“辩证统一”的治理模式。传统治理模式中包含了“保民而王”的价值理念、“无为而治”的大道之治、多元化的治理方式及“人法兼重”等多种有益治理资源,都可以在现代转化中实现自身历史价值。马小红在回应“中国古代没有民法”质疑中,通过考察我国的法律史认为,中国古代“公民间关系”或“财产关系和人身关系”主要表现为家族成员及邻里间的关系,而调整这种关系的规范多以“礼”称之,彰显了中国古代社会的“民法”智慧。黄源盛以《清史稿·刑法志》为依据,考察从清代到晚清“民国”有关刑事法制基本原则的变与不变,总结出古今刑法变迁的三个特质:从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑、从礼法传统到法益保护、从报应刑论走向目的刑论的综合刑制。

四、反思与展望

  从历史的高度和问题的深度审视,2020年中国法学研究也还有需要改进的地方。

  1.传统法学基础理论研究有待深化。今后,如何在法治和法学的中国化、时代化、现代化标准之下,构建具有深厚法理支撑的中国特色社会主义法治理论体系,是中国法学研究需要直面的核心命题。在新时代背景下,面对国家的重大战略目标和“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”工作目标,许多社会关系的调整都需要法治及时跟进,而对法学的一些传统基础理论问题如何做出符合新型社会关系的解释,还有较大的阐释和创新空间。如传统公法和私法二分法产生的公权力和私权利互斥性、国家公权力结构的宪法调整、法律冲突的法理化解、传统法律资源转化中如何坚持历史主义原则等问题,都是如此。

  2.法学研究主线与“短板”关系需要重构。中国法学经过40多年的发展,有三条主线不容忽视。其一,促进中国法学发展的根本动力在于中国法治现代化的现实需要;其二,法学自身的演绎规律在一般法学和部门法学中得到遵循;其三,基于法学国际交流(译著、刊文、互访、会议、国际法平台)频繁而积累的域外法学资源有力推进了中国法学的发展。与这三大主线形成鲜明对照的是,中华法系中优秀传统法律文化在国家治理体系和治理能力现代化实践中,创造性转化有待加强;知识的继受有余而思想的力量展现不足现象亟待反思;法律哲学思想的提炼不够,大量研究资源消耗在对策研究层面,长线研究成果不多;制度建构型论文较多,有些研究成果呈现出高度同质化现象,反思评价型论文较少,这与起始阶段我国法律体系亟待完善的宏大背景是一致的。在法律体系已经逐步完备的背景下,如何在法学研究主线下解决研究中的短板问题,如何平衡好基础理论研究与对策研究,需要给予更多思考。

  3.党内法规研究滞后。随着全面依法治国的深入推进,党内法规普遍走近我们的法治生活。但是,法学研究对于党内法规作为法律性制度规范的研究明显滞后,既有研究也停留在政策层面的一般宣誓性演绎,缺乏厚重的法本质意义的法理分析,缺乏有深度的理论研究成果,与党内法规步入法治实践的理论创新需求脱节。

  4.涉外法治研究不足。回望2020年的法学研究,与国内法治研究相比,涉外法治研究远不能满足强大需求。当前,如何维护以联合国为核心的国际体系和国际法为基础的国际秩序,加强“一带一路”和人类命运共同体建设的法治推进,共同应对全球性挑战等问题,急需加强更有针对性的研究,统筹推进国内法治和涉外法治。

  时代的任务就是法学的主题和方向。2021年,中国法学需要继续深化习近平法治思想研究,通过有思想穿透力的成果将十一个“坚持”转化为现实法治生产力。需要深入总结中国共产党领导法治100年历史经验,从法理上进行总结、归纳、提炼。同时,如何在国家治理的意义上认识法治的贡献度,在中国现代化视野下重构中国法学的知识体系,在比较法视野下展现中国法治的独特力量,在新型国际关系建构中开辟中国法的域外适用空间,在历史主义原则下阐释中华法系的独有魅力,在新发展格局与高质量发展的目标指引下开辟经济法学研究新局,深化新科技革命对法学带来的全新认知,对法学基础理论和基本范畴进行新时代背景下的再反思,所有这些都是需要关注的重要方向。

  (执笔:李树民)

 

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