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哈特曾在他的《法律的概念》一书中梳理过法哲学的基本问题。他把法律与命令(或强制)之间的关系、法律与道德之间的关系以及法律与规则之间的关系看成是法哲学史上三个恒久不变的问题。当然,哈特的这个梳理从某种意义上讲是恰切的,尤其是就法律的本质以及就200多年法理学发展的状况来讲是如此。但是,如果我们把目光放置到一个更宽广的领域,以及把时间拉置到更为久远的年代,一个更为宏大和核心的问题便会浮现出来。这个问题不仅涉及对于法律本质的思考,而且还涉及法律在整个人类公共活动中的位置和角色,它们支配着我们对于法律的一般性思考,这便是法律与国家的关系问题。或者,如果说“国家”这个概念是一个相对比较晚近和现代的概念,那么这个问题所关注的即是法律和政治的关系问题。这也在某种意义上说明,有关法律的思考(亦即通常意义上所讲的“法哲学”)为何不可能从有关政治和道德的思考(亦即“政治哲学”)中分离出来。
法律与国家思考的三种模式
就西方整个法哲学思想的发展来看,不同的时代对于法律与国家之间的关系的处理方式以及侧重的要点都会有所不同。从长时段的历史来看,大致可以分出三种不同的模式:第一种是以国家思考为核心的模式。在这一模式中,法律被置于一个相对比较次要的位置。在这里,尽管也强调立法者,尽管也强调法治之于人治的重要性,但是,核心的是国家与善(道德)的关系问题。我们也可以把这一模式称之为城邦模式。第二种则是以法律为核心。国家的活动(政治活动)或道德的活动都必须在法律之下予以评价,也可以把这一模式称为“法律主义”(legalism)。第三种侧重点重新回到国家。但此时的国家与第一种模式所讲的国家,无论是就它们的内涵,还是就它们与其他要素——尤其是道德和法律之间的关系,都发生了根本性的变化。在城邦模式中,国家问题的着重点在于道德生活,法律被置于一个相对边缘的位置。但是在第三种模式中,国家问题的着重点转向了“统一”和“支配”,所以主权问题被作为一个核心问题凸显出来,无论是国家的内部秩序还是外部秩序,都围绕着这个基本观念而展开。因为经历了第二种模式(法律主义模式)的洗礼,所以,第三种模式的国家又不得不把法律的问题置于他们着重考虑的范围之内。
这也衍生出多种不同的思考模式:一是国家(或国家意志,或组成国家意志的人民的意志,或民族的精神)作为法律的渊源(早期法律实证主义(奥斯丁与边沁)、历史法学);另一是法律秩序超出并立于国家之上(自然法模式);再者就是直接把国家看成法律秩序(凯尔森)。我们也把这第三种模式称为“现代国家—法律模式”。下面就这三种模式作进一步的阐述。
城邦模式:国家思考的主导性
在古典时代,除了柏拉图的《法律篇》之外,我们很少看到再有专门论述法律的著述,普遍的都是“论城邦”,不管是亚里士多德的《政治学》,还是柏拉图的《理想国》。其标题都是有关“城邦”的研究,亦即有关城邦这种国家形式的研究。在他们有关人类生活形式的基本思考中,也是把沉思的生活、技艺和行动(核心便是政治活动)视为人的三种最基本的存在样式。法律是被作为政治的一部分,或被作为立法者的技艺来加以看待的,并没有专门的研究法律的学问,也没有形成成熟的独立于城邦之外的法律的观念,尽管那个时期可以看到自然法的萌芽——无论是希腊悲剧中的安提戈涅还是亚里士多德的自然正义——但是,在后来发展起来的作为宇宙秩序而不是某个特定政治体之秩序的普遍法观念,在这个时期是极为匮乏的。
因此,此时的城邦,或此时的政治观念是不强调现代意义的法治的。现代法治的要点在于限制国家权力,亦即用法律来约束国家或政府,这是在一种对国家极不信任的状态下形成的基本观念。但城邦时期的世界,人们对于政治的看法是抱持极为乐观的态度的,“人在本性上是政治的动物”,政治不是对立于人的,而是为了满足人的需求,或使人获得完善所必须的条件。所以国家和法律的对立,在那个时候是一种极为陌生的观念。所谓的法治,其着眼点不在限制和约束国家,不在于使政府成为一个有限的政府,而是在于用法律来进行治理可以排除私人意志和私人专断,从而使国家或政府的运行更好地服务于公共善(common good)而不是私人利益(private good)。
因此,城邦模式是一个统合性的模式。政治就其本身来讲是带有道德意图的,因此它在服务于道德生活的同时,把法律也囊括其中,将其作为一种技艺或一种与人的明智德性(prudentia/pronesis)相关的东西,法律无非就是人的明智德性对于正义的一种运用而已。从中,我们也可以看到后来罗马人在构造法学(juris-prudentia)一词时所受的希腊观念的深刻影响。







