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程序导向:司法审查的第三种理论
2019年05月15日 08:30 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:曾崑迪 字号
关键词:司法审查;程序导向;一元论预设

内容摘要:《民主与不信任:司法审查的一个理论》(张卓明译,法律出版社2018年8月版)是美国宪法学家约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)1980年出版的有关司法审查理论的著作。根据耶鲁大学引证学专家的研究,这是1978年以来美国法学界引用率最高的法学专著。

关键词:司法审查;程序导向;一元论预设

作者简介:

  《民主与不信任:司法审查的一个理论》(张卓明译,法律出版社2018年8月版)是美国宪法学家约翰·哈特·伊利(John Hart Ely)1980年出版的有关司法审查理论的著作。根据耶鲁大学引证学专家的研究,这是1978年以来美国法学界引用率最高的法学专著。

  解释主义

  与非解释主义的争论

  随着在司法审查方面取得巨大成功的沃伦法院告一段落(沃伦于1969年卸任首席大法官),步入20世纪70年代的美国宪法学界展开关于司法审查更激烈的讨论。一种名为解释主义与非解释主义的非此即彼的二分法支配着整场争论。解释主义者与非解释主义者的区别是关于宪法文本解读的立场。非解释主义者认为只有再度揣摩立法者的价值选择,得出某种“不成文宪法”,才可以无需顾忌宪法文本的字面意思,随时代发展对宪法作进一步发挥。解释主义者则显得更为谨慎和保守,他们从来不肯离开文本作自己的解释。在伊利看来,学术争论的目的决不在于划分派别,而在于提出切合实际的解决问题之道。

  解释主义者的主张虽然看上去更稳妥,但是在面对诸如美国宪法第十四条修正案中的正当程序等用开放性术语写成的条款时,往往一筹莫展。偏向非解释主义的沃伦法院虽然取得一些成绩,但也招来不民主的质疑。在一个民主共和国里,为什么由非经选举产生的法官来实施“不成文宪法”,这样的安排会不会具有太多的英雄主义色彩?掺有太多个人价值判断的判决,既有可能让法官成为民主的英雄,也有可能让他们成为反民主的“英雄”。该书扉页上,伊利写有一句献给沃伦大法官的话:“若审慎选择,你无需很多英雄。”时代呼唤一种新的司法审查理论,也就是一种既赋予沃伦法院时期诸多能动司法判决的正当性,又为这种司法审查权界定适当范围的理论。伊利的理论应运而生。

  价值中立司法审查程序的

  一元论预设

  美国联邦最高法院的诸多能动司法判决之所以缺乏正当性,就是因为无法把法官的价值判断与多数人真正诉求间的天然对立化解。要解决这个问题,伊利提出,必须使用一种价值中立的程序,取代司法审查中法官个人价值判断的地位,这样一来,司法审查的程序就能与整个代议制民主程序嵌合在一起,司法审查强化代议制民主。正如译者所说,伊利所主张的司法审查方法,类似于经济领域中的反垄断,而不是规制,它并不要求出现某种实体结果,联邦最高法院只是在市场(政治市场)机制失灵的时候才介入。

  伊利价值中立的司法审查程序预设美国宪法具有一套固有的、一元化的和不变的基础价值或基本原则,并且,这种价值是去意识形态化的、中立的,能把决策所影响的所有人的利益均考虑在内。正如他所总结:美国宪法基本上是一部名副其实的宪法,关注的重心在于组织结构上的问题。使美国宪法负有盛名的是,事实上也使美国本身负有盛名的是一套统治的程序,而不是一种处于统治地位的意识形态。然而,自伯林以来的多元主义席卷整个西方世界,伊利关于宪法的这种一元论预设是否是一种逆潮而动呢?笔者旨在从以下两条思想线索揭示这种多元化思潮的发展,以此解释伊利的一元论预设。

作者简介

姓名:曾崑迪 工作单位:华东政法大学法律学院

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